转自《信报》　2014年6月21日/22日

　　《“一国两制”在香港特别行政区的实践》白皮书（下称《白皮书》）发表后，各方提出讨论的关键议题，是《白皮书》再度确认以前中央官员不同人在不同场合所说的：中央对香港拥有全面管治权，特却享有的高度自治权不是完全自治，也不是分权，而是中央授予的地方事务管理权。

郑赤琰　中文大学前政治系主任、华人学术网络成员

　　这种说法是否完全符合《基本法》？回归主权十七年来，不断有人认为香港拥有自治权，本身便拥有不可剥夺的权力，对这个异议，《白皮书》直截了当说明除了中央授予的权力外，香港本身没有“剩余”权力，《基本法》写的“高度自治”不是绝对的“自治”，既非“绝对”，也就没有地方可与中央等（或对抗）而不受理的权力。

厘清“国家行为”案件

　　《白皮书》有关“自治”的说明，大律师公会大有异议，他们发表声明，指《白皮书》把法官和司法人员视为“治港者”和“爱国”的说法，他们不能接受；他们的说法是，不应视法官为“治港者”，否则会令人误以为法院是政府机器一部分。

　　希望以司法独立而自处于中央司法权辖的想法，香港司法界过去十七年不断有这种声音，其中最具代表性的要求是不像看到特区终审法院在其终审案件之上，还有人大常委运用释法权作最后定夺；认为这种做法有损特区的司法独立。

　　尽管“人大释法”也在《基本法》第19条有所阐明，即所指的香港终审法院独立司法者，并非包括所有事务的所有权，这条写明：“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权”；“遇涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力，行政长官在发出证明文件前，须取得中央人民政府的证明书”。正式因着这第19条，过去十七年曾有好几宗终审法院审理的按键涉及“国家行为”而由特首提请人大释法。

　　值得留意的是，除了国防和外交涉案外，条文中海油一个“等”字，指的是国防加外交涉案外，还有“等等”的国家行为的事实如涉案在内的话，也都是终审法院不会有的最终审判权。

　　由此看来，司法界的异议，根据《基本法》好几条，要想运用终审法院的终审权把中央借入完全排除，在宪制上不能成立，只能说是所有涉及本港事实的按键终审法院才有最终的审理权，凡是涉及国防、外交“等”国家行为的案件，则没终审权。

　　至于“等”字所指的是什么“国家行为的事实问题”呢？根据《基本法》的总则，凡有害于特区的“安定与繁荣”的重大案件，即如“庄丰源案”，它涉及港人在大陆婚生的家庭成员要大批开放来港，涉及的人数达百万以上，势必影响香港的“安定与繁荣”，也就不由终审法院说了算，要以特首的行政管理权考虑，提请人大释法而翻案，那并非没有宪制理据。

　　中央借入，并非对香港的司法独立横加干预。中文的“等”字，在此指的是一般国家行为的事实，可以很广泛，却要视乎这等事实是否有害国防、外交，以及其他涉及损害香港“安定与繁荣”的集体利益，如有的话，中央肯定将依特首所请而介入。

三权并非彼此独立

　　说道这点，可能发生的“占中”一旦广泛视为于发生后实确有害于本港的“安定与繁荣”，香港终审法院想以司法独立挡住中央介入，对《基本法》第19条是说不过去的。因为香港没有主权，主权在国家，香港有乱事，基于国家安全的国家利益，掌握国家最高司法权的人大释法权怎可能架空？

　　证诸全世界民主法治国家都不会有这回事，具体的例子是行政权有颁发全国或地区的紧急发令权，在戒严实施期间，执法者（军营）甚至有对犯法者开枪射杀的权力，哪会等法庭批准才开枪？

　　说到以司法权立来辩解法官应否视为“治港者”，大律师公会认为法官不应视为“治港者”，否则人们会误以为法院是政府机器的一部分。这样的争辩于《基本法》不合，印证于行政、立法和司法三权分立的理论实践也不符。

　　《基本法》第一章总则第二条写明：“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行管理权、立法权、独立的司法权和终审权”。

　　这条文清楚写明特区的行政、立法和司法（包括终审权）三权均是来自全国人民代表大会授权的“高度自治”；换言之，“高度自治”是由中央授权下去管治。

　　至于司法权，条纹叶写明“独立的司法权和终审权”也属中央授权下所产生的。根据这条文丽姐，司法权也是政府权力机制下的一部分，即是法院是政府机器的一部分，并无悖理或违宪，否则司法权获授权后而不成为政府机制的一部分，这样的论点不能成立，而且把司法独立的“独立”说成是“独立”于政府之外的另一个机器，完全不受行政和立法牵制，证诸行政、立法和司法三权分立的事实，也是谬论一个。

　　西方国家如英美等国实行三权分立的政府机制之前，政府的权力完全集中在国王身上，这叫做“君主集权”制，后来为了防止权力太集中在一个人受伤容易腐败滥权，于是产生变革，把王权转移到现代政府受伤，并且把权力分成三部分，即现时众所周知的行政、立法和司法三权。

　　三权均不是彼此独立而不相关或互动，而是分立后（Separation of power）彼此互相制衡（Check and balance），在英法美等西方国家的实践中，三圈互相“制约”（Check）和“平衡”（Balance），正式为了防止任何一权超越其他两权，出现权力泰国集中而容易滥用权力的腐败情况；也正是由于互相制约，司法权不可能独立于行政和立法权之外，而成为政府治理者机制之一，其重大司法工作时根据立法权所制订的法律做出审判，同时也跟行政权有密不可分的制约和平衡的职责。

司法独立也吃人间烟火

　　举一个最简单而最常见的例子，政府制订重大政策或执行重大法律起诉案件时，其政策有没有违法，起诉合不合法等，均会经由司法权制衡。但这种司法权的运作不能受行政权限制或干预，一般称之为“司法独立”。但这种“独立”也只限于执行司法审判的过程，无论是听取控辩双方证供，或是组成陪审团等一应审讯程序，均有一定的司法制度可做援引，不受行政人员左右，尤其是做出裁判时也要依法行事，行政人员关不上。因此，所指的“司法独立”是不要干扰或主导法庭执行司法职责。

　　但是法庭执行司法职责时，往往会碰上国家重大的政治事件，尤其是涉及公共秩序或国家安全等的事件时，司法独立是否能完全不考虑行政部门的处境而我行我素？这是一个大问题。就以美国的反恐怖主义为例，行政机关抓到重大的恐怖主义疑犯，为要侦讯犯罪证据及其恐怖组织的同党，按一般案例，侦讯人员不能逼供，更不能用刑，否则司法机关会视为侵犯人权。

　　不过，在反恐侦讯工作上，美国的侦讯人员却大量用刑，司法机关也考虑到行政机关的政治处境，为国家和公共安全计而听之任之。也正是有见于完全三权分立不相闻问会陷三权于瘫痪无能的境地，所以在宪法上会让行政权拥有提名法官的权力，提名后再由立法机关审查其资格是否适合。

　　由于拥有提名权，像美国总统往往可通过提名而找政治同路人上位，因而总统科对法官有政治影响，这是公开的秘密，正式因为民主党或共和党人出任总统时，可施展其提名权而把那些和自己政治亲和的司法界大员搞进最高法院党最高法官，然后通过总统内阁成员的司法部长，向设立审判庭法官人选中上下其手，像戈尔和小布殊为了佛罗里达州选举纠纷一案，联邦最高法院开庭时的九位法官，小布殊因执政的优势，掌握五位“自己人”当审判官，结果五票对四票，戈尔输了官司。这种例子在美国层出不穷，因为民共两党出任总统的机会开放，双方都可如法炮制，也就可说是政治扯平。由此可见，司法独立而不吃政治的“人间烟火”，不顾行政机关的政治死活，那是天方夜谭！

　　香港的政治处境是由于中国在“鸦片战争”中战败而签下三条中国三朝视之为“不平等条约”，当邓小平与戴卓尔富人第一次会谈时，邓已清除告诉戴这三条的条约无效，主权一定要完璧归赵，当中英谈判开始时，英方代表初时还想把香港当成三方代表之一出息会谈，中方代表立刻点醒英方代表，香港属中国主权领土，不存在三方代表权平等参与会谈的事实，因此打消英方的“三角凳”构想。

　　由此可见，中国从谈判之前便已很清楚三条条约既无效，香港也就不是英国一半的殖民地，而是从中国抢夺非法占领所得，因此联合国1960年12月通过的《给予殖民地国家和人民独立宣言》，从而赋予殖民地人民可以自决独立的“准主权”，也就不适用于香港。

香港已拥多种权利

　　由于香港有这个定位，这项宣言的第7条所说的“任何旨在部分地或全面地分裂一个国家的团结和破坏其领土完整的企图，都是与联合国宪章和原则相违背的”。也就为香港主权回归的政制安排打下政制预防针，有了排除港独的“抗体”。

　　由此可见，主权回归中国后，政治安排给予香港“高度自治”，而不是“绝对自治”也就有名有目了。

　　何况《基本法》所赋予香港特区的自治权力，除了不能用民意公投独立自决外，正如有论者所说的：比很多独立国家的实权还有过而无不及，例如司法制度可沿用普通法不变，司法人员可邀请其他普通法适用地区的法官参与审判。有许多国家从英国独立出来后，均享受不到这种法权，例如缅甸和巴基斯坦。又如金融制度可享有自己的发钞权而同时又可享有人民币的优先待遇权，连欧盟成员国也没这自行发钞权；又例如参政权连持有“英国海外国民”也都与中国公民享受不到的。

　　至于经济权更是优惠有加，绝无比不上港英时代所享有的经济好处。更值得一提的是，过去没有立法会和行政长官的选举权，在《基本法》也赋予选举权；什么新闻自由、人权、言论自由、游行示威权利不但《基本法》写明，港人还身体力行，大鸣大放；在国际外交方面更享有驻外“领事”权利。

　　如此的“自治”，比世上许多国家还有过而不及呢，夫复何求！